合格講座　その８

表見代表取締役（２６２条）

「取締役に対し〜あたかも代表権のあるがごとき名称を附したとき、善意の第三者に対抗できない」
その趣旨は、取引の安全＝権利外観法理

「登記すべき事項は登記および公告の後にあらざれば、これをもって善意の第三者に対抗できず」
↓
１２条は登記があるときは登記をもって善意の第三者に対しても対抗
↓
しかし、現実にはそのような名称に責任がなければ取引の安全が害される
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２６２条は１２条の例外として定められたもの、と解することで回避するしかない。
さもないと、２６２条の適用場面は極めて限られてしまう

法は、代表権がある者は代表取締役以外に支配人を規定（３８条）
例：支店長、営業所長

これに対しては、取引の安全のため、表見支配人という制度（４２条）がある。
これも、２６２条と同じく１２条の例外規定

不要と解する。
なぜなら、２６２条は外観法理（１２条の例外として規定）であるが、同じ権利外観法理規定である民９４条２項では善意とのみなっている。

で、営業部長等の名称を使用人に附した場合であるが、これには４２条類推適用説と２６２条類推適用説がある。

ま、これはどっちでもいけど、４２条の法が営業の主任者たる文言に適しているといえるかな

【追記】

商業登記の効力について、もう少しまとめておく
商業登記とは、商人に対する一定の事項を商業登記簿に記載してする登記を言う。

商行為＝取引の迅速性・大量性〜相手先を調査する煩
↓
商業登記制度による公示
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取引の迅速性・安全性を確保

登記の効力

通常の登記事項については、登記と実体上の効力発生とは無関係であり、本来ならばその効力を何人にも対抗できるはずである。

一定の事項が成立し、または存在していても、それが登記すべき事項であるときは、登記がなければ、登記事項である法律関係の当事者は、これを善意の第三者に対抗し得ない（１２条前段）

一定の事項の成立存在につき、登記後は、当事者は善意の第三者に対しても登記事項を対抗し得る（１２条後段）

不実の登記は本来無効であるが、登記を信頼した者が不測の損害を受けるおそれがあるので、１４条は禁反言の法理に基づき、これら善意の第三者を保護している。

＊なお、登記をしなければ、善意のみならず悪意の第三者にも対抗し得ないことを「商業登記の対抗力」という。
例：商号譲渡の登記（２４条２項）、合名合資会社の退社登記（９３条・１４７条）＜善意悪意を問わない

○ＸがＺ社の責任を問うことは許されるか？

代表取締役は登記事項であるのに、登記がないのだから、ＸはＺ社に責任を問うことはできないのではないか問題となる。
しかし、これは認められる。なぜなら、１２条は会社から善意の第三者に対して未登記の事実を主張することを制限したもので、第三者から会社に対してその事実を主張することまで制限するものではないからである。
逆にＺ社がＹは取締役でない、と主張することはＸが善意であればできないことになる。これは１２条の効力。

○ＸがＹ個人の責任を追求した場合、１２条により、代表取締役たることをＸに対抗できないとして、手形法８条によりＹ個人が責任を負うか？

１２条は取引上重要な事実を公示させ、第三者が不測の損害から守る趣旨であるから、第三者がその事実を期待している以上、代表取締役の手形行為として会社に効力を帰属させなければ不測の損害はありえず、１２条による保護の利益がない。
よって、Ｙの責任は否定される（判例）。

監査役

監査役とは業務執行を監査し、業務執行を適正ならしめるためのもの

監査には業務監査と会計監査とがある。
小会社は会計監査のみである（特例法２２条以下）
大会社では、業務監査まで認められ、加えて会計監査人が監査を行う（特例法２条〜２１条）
中会社では、会計監査人の制度はない。

＊小会社に業務監査まで認めると、かえって円滑な業務執行を妨げる（内紛のもと）。株主の業務監査にまかせておけばよし。

所有と経営の分離の結果、取締役の権限の強大化が進行する。
取締役の職務が適正に行使されなければ会社ないし株主の利益が害される
そこで、十分な監査を行わせるため、会社の必要的機関として法は監査役制度を設けた。

○監査の範囲

２７４条、２７４条の３（子会社に対する権限）

２７４条２項（業務報告・・・調査権）
２６０条の３（取締役会に出席・・・招集通知も必要（２５９条の２））
２８１条・２８１条の２（計算書類等）〜主に監査役の仕事はこれ
２７５条（総会に報告）
２７９条（監査役の報酬）

妥当性までは及ばない
監査役は業務執行権を有するものではなく、取締役のみが有している。
したがって、取締役がどのように業務執行権を行使したかについては、取締役の裁量の範疇であって、その妥当性を監査役が判断するのは越権行為である。
（また、監査役に干渉を許すと、かえって円滑な業務執行を害することになる）

反対説もある＞２７５条（調査報告義務）に「著しく不当なる事項」とある。これは、監査役が妥当性監査を行うことを前提としている、というのである。

反論＞単なる「不当」ではなく、「著しく不当」であれば、善管注意義務違反の問題であって、法令違反−違法性の問題である。妥当性監査まで認めたものではない。

複数監査−監査を分担して行うことができるか？
監査役の対象事項は膨大かつ複雑であり、監査役一人では十分な監査を行い得ない場合がある。
そこで、各監査役が分担して職務を行うことは認めなくてはならない。

では、分担制の下で、監査役の責任の範囲はどこまでか？
取締役の責任は、２６６条１項３号４号は無過失責任、５号は過失責任
では、監査役の場合は？・・・・・２７７条「任務を怠りたるとき」＝過失責任

会社と監査役との関係は委任であって善管注意義務を負う。
分担外の場合でも、善管義務をつくせば他の監査役がなした監査事項について不十分な監査であることが発見できた場合は過失ありといえる。

問題

○総論

業務執行権は広範かつ強大である。
よって、これは適正に行使されなければならない（会社および株主の利益）
法はそのために監査役による監査役制度を規定した。
しかし、せっかく監査役制度を設けても、監査役が十分な監査を行えなければ、なお取締役による適正な業務執行権の行使が期待できなくなる。
よって、監査役に厳格な責任を負わせ、監査の実効性を確保させることにした。

・まず会社に対する責任（２７７条）「怠りたるとき」＝過失責任→善管注意義務
問題なのは、監査役に妥当性監査まで要求されるか？
なお、監査役が損害賠償責任を負わされる場合は取締役との連帯責任となる（２７８条）

・次に、第三者に対する責任（２８０条→２６６条の３　１項）
「悪意・重過失」の内容（損害の発生？任務懈怠？）
等々

【追記】

監査役は平成９年の本試験に一行問題として出た。このときは、大会社・中会社・子会社それぞれの監査役の権限の違いについて一言も触れなかったので轟沈してしまった（涙）けっこう悔しい。